di Stefano Vernole
Il Codice Civile cinese spiana la strada ad una nuova legislazione per gli IDE
Il 28 maggio 2020, il presidente cinese Xi Jinping firmò l’ordine presidenziale n.45, dichiarante che il Codice Civile della Repubblica Popolare Cinese è stato approvato lo stesso giorno dalla terza riunione della 13° Assemblea Popolare Nazionale della Repubblica Popolare Cinese ed entrante in vigore il primo gennaio 2021. Xi sottolineò il significato della promulgazione e dell’attuazione del Codice Civile per una protezione migliore dei legittimi diritti e interessi dei cittadini cinesi e stranieri.
Il Codice integra sistematicamente le norme legali civili formate attraverso pratiche a lungo termine durante più di 70 anni della Nuova Cina, attingendo alla raffinata cultura giuridica della nazione che risale a più di 5.000 anni fa e ai risultati positivi dell’umanità nella costruzione di una civiltà basata sul diritto.
Secondo quanto stabilito dallo stesso Xi, i dipartimenti statali competenti dovrebbero rafforzare la costruzione istituzionale di leggi e regolamenti relativi a questa riforma, osservando che il codice civile funge da importante scala per il processo decisionale, la gestione e la supervisione amministrativa.
Il presidente cinese sottolineò il rafforzamento del lavoro nei processi civili, la supervisione e la guida in aree chiave che coinvolgono la protezione dei diritti di proprietà, diritti della personalità, diritti di proprietà intellettuale e protezione ecologica e ambientale. Evidenziando l’importanza di dare pieno riconoscimento ai ruoli delle organizzazioni e dei professionisti, inclusi studi legali e avvocati, Xi chiese anche l’incorporazione del Codice Civile nel sistema educativo nazionale1.
Assoluta novità è costituita dalla disciplina in tema di protezione della personalità dell’individuo, come il diritto alla privacy e sulle informazioni personali.
Dal punto di vista commerciale, il libro sui Contratti elenca 19 tipi di contratti tipici, aggiungendone quattro nuovi: contratto di garanzia, contratto di gestione della proprietà, contratto di factoring, contratto di partenariato.
L’adozione del Codice Civile costituisce indubbiamente un progresso dello Stato di diritto ed un ulteriore elemento di tutela non solo per i cittadini ma anche per le imprese, incluse quelle con capitale straniero, che operano in Cina.
Una prima conseguenza di questa importante riforma riguarda infatti la tutela della proprietà intellettuale delle aziende straniere, un problema particolarmente sentito dagli investitori esteri, visto che nel 2018 la Repubblica Popolare Cinese veniva classificata solo alla diciassettesima posizione nel Global Innovation Index per la tutela dei diritti e degli interessi legali delle imprese straniere2.
Il testo della Foreign Investment Law of the People’s Republic of China è suddiviso in 6 capitoli per un totale di 42 articoli: Principi Generali e definizione dei campi di applicazione della legge; Promozione di Investimenti e possibilità di partecipare ad appalti pubblici per aziende straniere in condizioni eque; Protezione degli investimenti ed importanza della protezione dei diritti di proprietà intellettuale; Gestione degli Investimenti e principi da applicare in caso di investimenti non “proibiti” o non “ristretti”; Responsabilità Giuridica per determinate condotte; Disposizioni Finali.
La nuova Legge per gli investimenti esteri
La nuova legge cinese sugli investimenti stranieri – Foreign Investment Law – è entrata in vigore il primo gennaio 2020 al fine di accelerare la riforma di apertura del mercato ed eliminare le incongruenze. Le società straniere, così come chiunque intenda fare business in Cina, dovranno leggere attentamente le previsioni di questa normativa e seguirne gli sviluppi per la sua piena esecuzione.
Ma quali sono gli aspetti più rilevanti della Legge per gli investimenti esteri della Repubblica Popolare Cinese?
Lo Stato attua innanzitutto i sistemi di gestione del “trattamento nazionale prestabilito” e delle “liste negative” per gli investimenti esteri. Per “trattamento nazionale prestabilito” si intende il trattamento riservato agli investitori esteri e ai loro investimenti durante la fase di accesso all’investimento, che non è inferiore a quello riservato alle loro controparti nazionali; “liste negative” (o “elenco negativo”) si riferiscono a misure amministrative speciali per l’accesso degli investimenti esteri in settori specifici come previsto dallo Stato.
Pechino concede il trattamento nazionale agli investimenti esteri oltre l’elenco negativo che viene ora emesso da o previa approvazione del Consiglio di Stato.
Se a un investitore straniero viene offerto un trattamento preferenziale per quanto riguarda l’accesso ai sensi di qualsiasi trattato o accordo internazionale concluso o a cui aderisce la Repubblica Popolare Cinese, possono prevalere le disposizioni pertinenti di tale trattato o accordo.
Con l’Articolo 5 lo Stato protegge gli investimenti, i guadagni, i diritti e gli interessi legittimi degli investitori stranieri nel territorio della Cina in conformità con la legge.
Con l’Articolo 6 gli investitori stranieri e le imprese finanziate dall’estero che svolgono attività di investimento nel territorio della Cina devono osservare le leggi ei regolamenti cinesi e non pregiudicare la sicurezza della Cina né danneggiare alcun interesse pubblico.
Con l’Articolo 8 i dipendenti di un’impresa finanziata dall’estero devono, a norma di legge, costituire sindacati, svolgere attività sindacali e salvaguardare i loro legittimi diritti e interessi. Un’impresa finanziata dall’estero deve fornire le condizioni necessarie affinché il suo sindacato possa svolgere le attività pertinenti.
Con l’Articolo 9 viene sancito che tutte le politiche nazionali di sostegno allo sviluppo delle imprese si applicano ugualmente alle imprese finanziate dall’estero in conformità con la legge.
Con l’Articolo 11 lo Stato stabilirà e perfezionerà il sistema di servizi per gli investimenti esteri e fornirà agli investitori stranieri e alle imprese finanziate dall’estero consulenza e servizi in relazione a leggi e regolamenti, politiche e misure, informazioni sui progetti di investimento e altri aspetti.
Con l’Articolo 12 lo Stato istituisce meccanismi di cooperazione multilaterale e bilaterale per la promozione degli investimenti con altri Paesi, regioni e organizzazioni internazionali, in modo da rafforzare gli scambi internazionali e la cooperazione in termini di investimenti.
Con l’Articolo 13 lo Stato può, se necessario, istituire un’area economica speciale o attuare politiche e misure pilota sugli investimenti esteri in aree specifiche, in modo da promuovere gli investimenti esteri e ampliare l’apertura.
Con l’Articolo 14 lo Stato può, secondo le esigenze dell’economia nazionale e dello sviluppo sociale, incoraggiare e guidare gli imprenditori stranieri a investire in settori, settori e aree specifici. Gli investitori stranieri e le imprese finanziate dall’estero possono godere di trattamenti preferenziali in conformità a leggi, regolamenti amministrativi o disposizioni del Consiglio di Stato.
Con l’Articolo 15 lo Stato garantisce che le imprese finanziate dall’estero possano partecipare equamente alla definizione degli standard in conformità con la legge e migliorare la divulgazione delle informazioni e la supervisione sociale sulla definizione degli standard. Le norme obbligatorie formulate dallo Stato si applicano ugualmente alle imprese finanziate dall’estero.
Con l’Articolo 16 lo Stato garantisce che le imprese finanziate dall’estero possano partecipare alle attività degli appalti pubblici attraverso una concorrenza leale. I prodotti e i servizi forniti da imprese finanziate dall’estero all’interno del territorio della Cina devono essere trattati allo stesso modo in un appalto pubblico.
Con l’Articolo 17 le imprese finanziate dall’estero possono effettuare finanziamenti attraverso l’offerta pubblica di azioni, obbligazioni societarie e altri titoli o con altri mezzi.
Con l’Articolo 18 i governi locali della popolazione a livello provinciale o superiore possono, in conformità con le disposizioni di leggi, regolamenti amministrativi o regolamenti locali, formulare politiche sulla promozione e facilitazione degli investimenti esteri nell’ambito delle rispettive autorità statutarie.
Con l’Articolo 19 i governi popolari a tutti i livelli e gli uffici competenti ai sensi degli stessi devono, in base al principio di convenienza, efficienza e trasparenza, snellire le procedure per la gestione degli affari, aumentarne l’efficienza e ottimizzare i servizi governativi, in modo da migliorare ulteriormente le possibilità offerte agli investimenti esteri.
Con l’Articolo 20 lo Stato si impegna a non espropriare alcun investimento effettuato da stranieri. In circostanze particolari, lo Stato può espropriare o requisire un investimento effettuato da stranieri per interessi pubblici in conformità con la legge. Tale espropriazione o requisizione deve essere effettuata secondo le procedure di legge e un compenso equo e ragionevole sarà fornito in modo tempestivo.
Con l’Articolo 21 un investitore straniero può, in conformità con la legge, trasferire liberamente in entrata e in uscita i propri contributi, utili, plusvalenze, proventi da cessione di attività, royalties su diritti di proprietà intellettuale, compensi o indennità legalmente ottenuti, redditi da liquidazione e così via entro il territorio della Cina in yuan o in una valuta estera.
Con l’Articolo 22 lo Stato protegge i diritti di proprietà intellettuale degli investitori stranieri e delle imprese finanziate dall’estero e protegge i diritti e gli interessi legittimi dei titolari dei diritti di proprietà intellettuale e dei relativi titolari; in caso di violazione del diritto di proprietà intellettuale, la responsabilità legale sarà indagata rigorosamente in conformità con la legge. Durante il processo di investimento estero, lo Stato incoraggia la cooperazione tecnologica sulla base del libero arbitrio e delle regole commerciali. Le condizioni per la cooperazione tecnologica sono determinate da tutte le parti coinvolte nell’investimento al momento della negoziazione in base al principio di equità. Nessun dipartimento amministrativo o il suo personale possono forzare qualsiasi trasferimento di tecnologia con mezzi amministrativi.
Con l’Articolo 23 gli uffici amministrativi e il loro personale mantengono qualsiasi segreto commerciale di investitori stranieri o imprese finanziate dall’estero di cui sono a conoscenza durante l’esercizio delle loro funzioni e non divulgano o forniscono illegalmente ad altri il segreto.
Con l’Articolo 25 i governi locali a tutti i livelli e i loro dipartimenti competenti manterranno rigorosamente gli impegni politici assunti nei confronti degli investitori stranieri e delle imprese finanziate dall’estero ed eseguiranno tutti i contratti stipulati in conformità con la legge. Se qualsiasi impegno politico o contratto deve essere modificato a causa di interessi nazionali o interessi pubblici, l’autorità e le procedure legali devono essere rigorosamente seguite, mentre l’investitore estero o l’impresa finanziata dall’estero interessata devono essere risarciti per le perdite subite in conformità con la legge.
Con l’Articolo 26 lo Stato istituisce un meccanismo di denuncia per le imprese finanziate dall’estero, risolve tempestivamente i problemi segnalati da esse o dai loro investitori e coordina e migliora le misure politiche pertinenti. Se un’impresa finanziata dall’estero o il suo investitore ritengono che qualsiasi atto di un dipartimento amministrativo o di un suo membro violi i suoi diritti e interessi legittimi, oltre a cercare il coordinamento e la risoluzione attraverso il meccanismo di reclamo per le imprese finanziate dall’estero, possono richiedere una revisione amministrativa, o avviare un contenzioso amministrativo.
Con l’Articolo 27 le imprese finanziate dall’estero possono costituire legalmente e aderire volontariamente ad una camera di commercio o ad un’associazione che svolgono le attività rilevanti ai sensi delle leggi, dei regolamenti e dello statuto delle stesse e salvaguardano i legittimi diritti e interessi del suo membro.
Con l’Articolo 28 gli investitori esteri non possono investire in alcun campo vietato dalla lista negativa per l’accesso di investimenti esteri. Per ogni campo limitato dall’elenco negativo, gli investitori esteri devono attenersi alle condizioni di investimento previste nell’elenco negativo. I campi non inclusi nell’elenco negativo sono gestiti secondo il principio che gli investimenti nazionali e gli investimenti esteri devono essere trattati in modo uniforme.
Con l’Articolo 31 si stabilisce che la forma organizzativa, il quadro istituzionale e lo standard di condotta di un’impresa finanziata dall’estero sono soggetti alle disposizioni del diritto societario della Repubblica Popolare Cinese, della legge sul partenariato della Repubblica popolare cinese e di altre leggi.
L’Articolo 32 prevede che nello svolgimento delle attività produttive e operative, le imprese finanziate dall’estero si conformino alle disposizioni pertinenti in materia di tutela del lavoro e di previdenza sociale stabilite da leggi e regolamenti amministrativi, trattino questioni fiscali, contabili, valutarie e altre in conformità con le leggi, i regolamenti amministrativi e pertinenti disposizioni dello Stato, e siano soggette alla supervisione e all’ispezione condotta dai servizi competenti in conformità con la legge.
Con l’Articolo 33 gli investitori stranieri che acquisiscono una società nel territorio cinese mediante fusioni e acquisizioni o partecipano alla concentrazione di imprese con altri mezzi sono soggetti al controllo previsto dalla legge antimonopolio della Repubblica Popolare Cinese.
Con l’Articolo 35 lo Stato istituisce un sistema di revisione della sicurezza per gli investimenti esteri, in base al quale la revisione sarà condotta per qualsiasi investimento estero che incida o abbia la possibilità di pregiudicare la sicurezza nazionale.
Con l’Articolo 36 qualora un imprenditore estero investa in un settore vietato dall’elenco negativo, l’ufficio competente ordina a detto investitore di interrompere la sua attività di investimento, di disporre delle sue azioni e dei suoi beni o di adottare qualsiasi altra misura necessaria entro un termine prescritto, e riportare lo stato a quello che era prima dell’investimento; in caso di guadagno illecito, tale guadagno è confiscato. Qualora un’attività di investimento di un investitore estero violi qualsiasi misura amministrativa speciale per l’accesso restrittivo prevista nell’elenco negativo, l’ufficio competente ordina all’investitore di apportare correzioni entro un termine prescritto e adotta le misure necessarie per soddisfarne i requisiti.
Con l’Articolo 38 gli investitori stranieri e le imprese finanziate dall’estero che violano qualsiasi legge o regolamento sono soggetti a indagini e misure da parte degli uffici competenti in conformità con la legge e sono inclusi nel sistema di informazioni creditizie secondo le disposizioni dello Stato in materia.
Con l’Articolo 39 qualora un membro del personale di un ufficio amministrativo abusi delle proprie funzioni e poteri, trascuri i propri doveri o commetta negligenza per tornaconto personale durante l’attività di promozione, protezione e gestione di investimenti esteri, o divulghi o fornisca illecitamente agli altri qualsiasi segreto commerciale di cui venga a conoscenza durante lo svolgimento dell’incarico, gli sarà inflitta una sanzione a norma di legge; se si configura un reato, sarà ritenuto penalmente responsabile.
Con l’Articolo 40 si prescrive che laddove un Paese o una regione adotti misure discriminatorie proibitive o restrittive, o altre misure simili nei confronti della Repubblica Popolare Cinese in termini di investimenti, quest’ultima può adottare misure corrispondenti nei confronti di detto Paese o regione alla luce della reciprocità delle condizioni.
Con l’Articolo 41 per gli investitori stranieri che investono in settori finanziari come quello bancario, mobiliare e assicurativo o gestiscono qualsiasi investimento in mercati finanziari come il mercato mobiliare e il mercato dei cambi all’interno del territorio della Cina, ove lo Stato abbia altre disposizioni, prevarranno tali disposizioni3.
Gli investimenti consentiti e quelli proibiti
Il 29 ottobre 2020, la Cina promulgò una serie di regolamenti per ridurre imposte e tasse sull’import-export al fine di promuovere un maggiore livello di apertura e di consumo interno, reso più urgente dalla guerra commerciale intrapresa dagli USA. La nuova normativa ampliò le precedenti tasse e i dazi all’importazione e all’esportazione, che variano a seconda delle merci, tenendo fermo il meccanismo generale basato sull’Imposta sul Valore Aggiunto, la Tassa sui consumi e i Dazi doganali.
Il 27 dicembre 2021, la Commissione nazionale per lo sviluppo e la riforma della Cina (NDRC) e il Ministero del Commercio (MOFCOM) pubblicarono invece un elenco aggiornato per gli investimenti esteri soggetti a restrizioni o totalmente proibiti in Cina (“Elenco negativo 2021”). L’elenco negativo 2021 riduce il numero di settori soggetti a restrizioni o vietati da 33 a 31 e consente agli investitori stranieri di formare imprese interamente di proprietà straniera per la produzione di veicoli, inclusi veicoli per scopi speciali, veicoli a nuova energia, veicoli commerciali e veicoli passeggeri. Esso elimina inoltre la restrizione relativa agli investimenti nella produzione di impianti di ricezione a terra di trasmissioni televisive satellitari. Inoltre, l’elenco negativo 2021 richiede a tutte le società nazionali cinesi in attività vietate dall’elenco negativo di ottenere l’approvazione del Governo pertinente prima di perseguire un’IPO (Offerta Pubblica Iniziale) al di fuori della Cina4.
Nella lista dei 31 investimenti “negativi”, divisi in “ristretti” e “proibiti” troviamo:
Limitato: la parte nazionale cinese possiede almeno il 34% di una società nel settore della selezione e coltivazione di nuove varietà e produzione di semi di grano. L’azienda che si occupa di selezione e coltivazione di nuove varietà e produzione di semi di mais deve essere controllata da una parte cinese interna;
Vietato: ricerca, sviluppo, allevamento e impianto di varietà di qualità preziose rare e uniche in Cina e produzione di materiali di riproduzione pertinenti (compresi i geni di qualità della semina, dell’allevamento e dell’acquacoltura);
Vietata la selezione di varietà geneticamente modificate e la produzione di semi geneticamente modificati in relazione a colture, riproduttori, pollame e novellini acquatici;
Vietata: pesca di prodotti acquatici nelle aree marine sotto la giurisdizione cinese e nelle acque interne della Cina;
Vietato: terre rare e ricognizione, estrazione e arricchimento di minerali radioattivi e tungsteno;
Limitato: l’investimento in attività di pubblicazione deve essere controllato da una parte cinese nazionale;
Vietato: applicazione di tecnologie di cottura a vapore, frittura in padella, combustione, calcinazione e altre tecnologie di elaborazione della medicina cinese e produzione di prodotti riservati con prescrizione medica per medicinali cinesi proprietari;
Limitato: la costruzione e il funzionamento di centrali nucleari devono essere controllati da una parte cinese nazionale;
Vietato: commercio all’ingrosso e al dettaglio di tabacco in foglia, sigarette, tabacco in foglia essiccato e altri prodotti del tabacco;
Limitato: le società di trasporto per vie navigabili nazionali devono essere controllate da parti cinesi;
Limitato: una società di trasporto aereo pubblico deve essere controllata da una parte cinese nazionale e l’investimento effettuato da un singolo investitore straniero insieme alle sue imprese con parti correlate in tale società non deve superare il 25%, mentre il rappresentante legale di tale società deve essere un cittadino cinese. Il rappresentante legale delle compagnie di aviazione generale deve essere cittadino cinese, di cui quelle per i settori agricolo, forestale e della pesca sono limitate alle sole joint ventures, mentre le altre devono essere controllate da soggetti cinesi;
Limitato: gli investimenti nella costruzione e gestione di aeroporti civili devono essere controllati da una parte cinese. Le parti straniere non sono autorizzate a partecipare alla costruzione e all’esercizio delle torri aeroportuali;
Vietato: servizio postale e attività di recapito della posta nazionale;
Limitato: società di telecomunicazioni – soggette agli impegni della Cina per l’adesione all’OMC; la quota di partecipazione degli investimenti esteri in un’attività di telecomunicazioni a valore aggiunto (escluse attività di e-commerce, comunicazioni nazionali multiparte, store-and-forward e call center) non deve superare il 50%; l’attività di telecomunicazione di base deve essere controllata dalla parte cinese;
Vietato: servizi di notizie su Internet, servizi di pubblicazione online, servizi di programmi audiovisivi online, attività di cultura su Internet (esclusa la musica) e servizi di divulgazione di informazioni orientati al pubblico su Internet (esclusi i servizi consentiti dagli impegni di adesione della Cina all’OMC);
Vietato: attività legale cinese (tranne per la fornitura di informazioni relative all’impatto dell’ambiente legale cinese); diventare partner di uno studio legale nazionale;
Limitato: l’attività delle indagini di mercato è limitata alle joint ventures; le indagini sull’ascolto e la valutazione delle trasmissioni televisive e radiofoniche devono essere controllate da una parte cinese nazionale;
Vietato: sondaggi sociali;
Vietato: sviluppo e applicazione di tecnologie per la diagnosi e il trattamento delle cellule staminali umane e dei geni;
Vietato: istituti di ricerca umanistica e di scienze sociali;
Vietati: rilievi geodetici, rilievi idrografici e cartografici, rilievi e mappature tramite fotografia aerea, rilievi a terra mobili, rilievi e mappature dei confini di aree amministrative, compilazione di carte topografiche, mappe amministrative mondiali, mappe amministrative nazionali, mappe amministrative a livello provinciale o inferiore , mappe delle scuole nazionali, mappe delle scuole locali e mappe tridimensionali reali, compilazione di mappe elettroniche di navigazione e indagini regionali in termini di cartografia geologica, geologia mineraria, geofisica, geochimica, idrogeologia, geologia ambientale, disastri geologici e geologia del telerilevamento (Diritto minerario: i proprietari che operano nell’ambito dei loro diritti minerari non saranno soggetti a questa misura amministrativa speciale);
Limitato: gli istituti prescolari, le scuole superiori e gli istituti di istruzione superiore devono essere gestiti congiuntamente da enti cinesi e stranieri; tali scuole devono essere dominate dai partiti cinesi (i capi o i dirigenti dell’amministrazione principale responsabili di tali scuole devono essere di nazionalità cinese e i membri cinesi devono costituire almeno la metà del consiglio, del consiglio di amministrazione o del comitato di gestione congiunto);
Vietato: istituti di istruzione obbligatori e istituti di istruzione religiosa;
Limitato: gli investimenti in istituzioni mediche devono essere limitati alle joint ventures;
Vietato: agenzie di stampa (incluse ma non limitate alle agenzie di stampa);
Vietato: editing, editoria e produzione di libri, giornali, periodici, prodotti audiovisivi e pubblicazioni elettroniche;
Vietato: tutti i livelli di stazioni di trasmissione, stazioni televisive, canali e frequenze radiofoniche e televisive, reti di trasmissione radiofoniche e televisive (comprese stazioni radianti, stazioni di ritrasmissione, satelliti di trasmissione e TV, stazioni di uplink satellitari, stazioni di ricezione e ritrasmissione del segnale satellitare, stazioni a microonde, stazioni di monitoraggio e reti di trasmissione via cavo e di trasmissione televisiva, ecc.) e impegno nell’attività di video on demand di radio e TV e nella fornitura di servizi di installazione di impianti di ricezione a terra per la trasmissione televisiva satellitare;
Vietato: produzione e funzionamento di programmi radiofonici e televisivi (compresa l’introduzione);
Vietato: società di produzione cinematografica, società di distribuzione, società cinematografiche e introduzione di film;
Vietato: vendita di reliquie culturali all’asta, negozi di reliquie culturali e musei statali di reliquie culturali;
Vietato: gruppi di performance culturali e artistiche5.
Il Governo di Pechino sta studiando perciò una nuova riforma del diritto societario che dia seguito ai cambiamenti normativi che si sono susseguiti negli ultimi anni, con l’obiettivo di adeguare il sistema locale alle nuove strategie economiche nazionali. La bozza è al vaglio della Commissione Affari legislativi del Comitato permanente del Congresso nazionale del popolo e include 260 articoli divisi in 13 capitoli. Il testo include 42 nuovi articoli e revisioni delle norme esistenti che prevedono un maggior ruolo del PCC nella governance delle aziende statali, nuove disposizioni sui finanziamenti, procedure di registrazione e liquidazione semplificate, norme sulla capitalizzazione e sulla responsabilità degli azionisti e del management. In base alle norme in analisi, il capitale può essere apportato in valuta, beni materiali, diritti di proprietà intellettuale, diritti di uso del suolo, titoli di credito e sono allo studio nuovi veicoli, quali le società per azioni unipersonali.
Gli articoli della riforma societaria promuovono quindi la semplificazione, l’ulteriore digitalizzazione, la gestione elettronica delle informazioni aziendali e procedure rapide di de-registrazione.
Per quanto concerne le norme sulla governance, il consiglio di amministrazione deve includere membri del PCC per le aziende statali e coinvolgere rappresentanti dei lavoratori nel caso di aziende con oltre 300 dipendenti. Viene introdotto il collegio dei revisori composto da individui incaricati di vigilare sull’amministrazione della società che potrebbe sostituire il ruolo degli attuali supervisori. Come previsto dalla Costituzione, la partecipazione del Partito Comunista Cinese nelle società finanziate dallo Stato deve coordinare il funzionamento e la gestione delle assemblee degli azionisti, e dei consigli di amministrazione.
Tale riforma – il cui scopo ultimo è quello di equiparare il trattamento giuridico degli imprenditori stranieri a quello degli imprenditori cinesi e, perciò, di incoraggiare il flusso di investimenti esteri abbattendo le barriere giuridiche all’ingresso – ha finalmente ricondotto ad unità un sistema normativo in precedenza dualistico: per le società costituite da imprenditori cinesi, era infatti dettato un blocco di norme, mentre un diverso blocco di norme era specificatamente rivolto alle società costituite dall’imprenditore straniero (peraltro non senza alcune sovrapposizioni delle due discipline).
Per provvedere alle opportune modifiche societarie di adeguamento delle joint ventures al nuovo regime giuridico, è stato previsto un periodo transitorio di cinque anni dall’entrata in vigore della legge. Le società avranno così tempo fino al 31 dicembre 2024: passato tale termine senza adeguamento alle previsioni, l’imprenditore andrà incontro a sanzioni6.
La questione dei brevetti
Tra le innovazioni nella tutela della proprietà intellettuale, un particolare riferimento merita il sistema brevettuale. A far data dal 1° giugno 2021, infatti, è entrata in vigore la nuova Legge sui Brevetti della Repubblica Popolare Cinese, frutto dell’impegno bilaterale tra la Cina e gli Stati Uniti siglato il 15 gennaio 2020.
La tanto attesa normativa rappresenta, in realtà, una quarta revisione della Legge sui Brevetti della Repubblica Popolare Cinese del 1984 ed interessa tutte le tipologie di brevetti disponibili in Cina, ovvero brevetto per design, brevetto per modello di utilità e brevetto di invenzione.
Tra le modifiche di rilievo vi è certamente l’inasprimento delle sanzioni relative ai c.d. Statutory Damages (ovvero i danni il cui risarcimento è fissato dalla legge e non sulla base dell’entità dei danni effettivamente arrecati). Tali danni possono essere liquidati dal giudice nel caso in cui l’attore in giudizio non sia in grado di fornire prove sufficienti in merito alla misura delle perdite subite a causa della violazione, o in merito al guadagno di controparte, oppure laddove non sia possibile determinare il canone che l’autore della violazione avrebbe dovuto pagare, qualora avesse ottenuto una licenza dal titolare del diritto leso.
Il risarcimento viene adesso liquidato in una somma compresa tra 30.000 yuan, ovvero circa 4.210 euro (precedentemente era 10.000 yuan) e 5.000.000 yuan, ovvero circa 702.300 euro (precedentemente era 1.000.000 yuan).
Sono stati inaspriti anche gli importi relativi ai cd. punitive damages, ovvero quella somma superiore all’equivalente monetario del pregiudizio subito dal danneggiato prevista per finalità punitive. L’importo del risarcimento per tali danni può essere, infatti, portato fino a cinque volte il valore del guadagno realizzato dal contraffattore (guadagno che può essere calcolato sulla base della documentazione contabile rinvenuta del contraffattore, oppure, stimato in forza delle prove e delle richieste presentate dal titolare del brevetto violato).
Un’altra importante novità riguarda l’estensione della durata di tutela del brevetto per design, che è stata portata a quindici anni (rispetto ai dieci precedentemente previsti) al fine di allinearla a quanto previsto nell’Accordo dell’Aja7.
Di grande attualità risultano anche l’introduzione di un sistema di Patent Linkage che riconosce al titolare di un’autorizzazione all’immissione in commercio, al titolare di un brevetto farmaceutico o ad altro beneficiario la possibilità di instaurare un procedimento innanzi al competente organo giudiziario per l’accertamento di un’eventuale contraffazione durante il processo di valutazione e approvazione per l’autorizzazione all’immissione in commercio del farmaco, e la previsione di un meccanismo paragonabile al certificato complementare di protezione che estende la durata del brevetto farmaceutico fino ad un massimo di cinque anni nei casi in cui la durata effettiva del brevetto – dopo aver ottenuto l’autorizzazione all’immissione in commercio – sia inferiore a quattordici anni.
Di estrema importanza è la previsione in forza della quale viene applicata la regola first-to-file (ad accezione del copyright); essa implica che il primo soggetto che procede alla registrazione di un marchio, brevetto o altra privativa industriale titolata otterrà i diritti in modo esclusivo, indipendentemente dalla circostanza che fosse già registrato altrove.
Per quanto riguarda la durata della registrazione di un brevetto in Cina, occorre effettuare una distinzione tra: brevetto per invenzione, che prevede una tutela per un periodo di venti anni; brevetto per modello di utilità, che prevede una tutela per un periodo di dieci anni e brevetto per il design, che ha invece una tutela per un periodo di quindici anni.
I requisiti ai fini della registrazione quale brevetto richiesti per le invenzioni e i modelli di utilità sono la novità, l’attività inventiva e la funzionalità; invece, l’unico requisito richiesto per la registrazione quale brevetto per design è che questo non sia già stato registrato.
I marchi registrati in Cina godono di una tutela per un periodo di dieci anni. Per poter essere registrato, un marchio deve essere nuovo (cioè non deve essere uguale e/o simile a marchi precedentemente registrati), avere carattere distintivo (cioè deve permette di identificare il prodotto o il servizio per il quale è chiesta la registrazione come proveniente dal suo titolare) ed essere lecito (i.e. non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, e non deve ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi).
Per quanto concerne, invece, il copyright, peculiarmente a quanto avviene in Italia, e comunque a livello europeo, tale tutela sorge con la semplice creazione dell’opera e la presenza del requisito della creatività. Anche in Cina viene fatta altresì salva la possibilità di registrare le opere che rappresentino un particolare risultato nel campo della letteratura, dell’arte o della scienza presso l’autorità locale competente.
Evidentemente tali modifiche legislative si fondano sulla consapevolezza che i brevetti rappresentano uno strumento essenziale sia per incoraggiare l’innovazione sia per garantire un maggior livello di sicurezza agli stakeholder stranieri con riferimento al trasferimento tecnologico8, così come previsto nel 14° Piano quinquennale cinese.
In sintesi, le novità introdotte mirano a far crescere gli investimenti in innovazione, facilitando il ricorso alla giustizia contro la violazione dei diritti di proprietà industriale e l’ottenimento di importi molto più elevati a risarcimento del danno; viene incentivata la tutela del design e introdotta l’estensione fino a cinque anni della durata dei brevetti farmaceutici per recuperare i tempi dell’autorizzazione all’immissione in commercio; è inoltre possibile ottenere l’estensione della durata dei brevetti a compensazione del ritardo nell’esame della domanda9.
Le difficoltà geopolitiche ad una maggiore integrazione economica Cina-UE
Alla fine del 2020, dopo sette anni di colloqui, l’Unione Europea e la Repubblica Popolare Cinese hanno raggiunto un accordo sui principi del Comprehensive Agreement on Investment (CAI) e proceduto sulla strada del partenariato10.
Si tratta di un ambizioso accordo per regolare l’accesso ai mercati e favorire la strada verso la trasparenza e la liberalizzazione degli investimenti. Con il Comprehensive Agreement on Investment (CAI), l’Europa vuole garantirsi l’accesso al mercato cinese a condizioni paritetiche e colmare l’attuale asimmetria tra l’apertura del mercato europeo alle imprese cinesi e le limitazioni del mercato cinese alle imprese della UE. Le aziende che intendono fare investimenti in Cina troveranno, quindi, un mercato più accessibile grazie alla rimozione delle restrizioni quantitative, dei diritti di monopolio e degli obblighi di operare in joint ventures con operatori locali in una serie di settori: automotive, sanitario, real estate, settore bancario, assicurativo e logistica marittima.
L’Accordo prevede rilevanti impegni da parte della Cina affinchè le aziende a partecipazione statale assumano le proprie decisioni relative agli acquisti di beni e servizi con criteri commerciali e non discriminatori nei confronti delle società europee. Le parti hanno previsto un meccanismo di risoluzione delle controversie in due fasi: la prima prevede consultazioni tra le autorità e, in caso di fallimento, l’apertura della seconda con il ricorso ad un arbitrato da parte di un panel di esperti indipendenti11.
Nel marzo 2021, tuttavia, il Governo di Pechino ha imposto sanzioni a dieci esponenti politici dell’Unione Europea, ad alcuni think-tank ed organismi diplomatici, come risposta alle sanzioni occidentali contro i funzionari cinesi accusati di presunte operazioni di detenzione di massa degli uiguri di religione musulmana nella regione dello Xinjiang, nella Cina nordoccidentale12. Quale ulteriore risposta, il Parlamento europeo ha bloccato il 20 maggio 2021 la ratifica del nuovo accordo sugli investimenti con la Cina fino a quando Pechino non revocherà le sanzioni nei confronti dei suoi esponenti.
Trattandosi di un trattato non gradito agli Stati Uniti, il richiamo delle sirene atlantiste da parte di Bruxelles è stato più forte rispetto ai vantaggi di cui avrebbero goduto le imprese europee.
Nel luglio 2022, Pechino e Bruxelles hanno finalmente ripreso dei colloqui commerciali ad alto livello, ma non hanno fatto cenno all’accordo di investimento firmato a fine 2020 e poi congelato a causa delle controversie bilaterali. Le discussioni tra il vicepremier cinese Liu He e il vicepresidente esecutivo della Commissione europea Valdis Dombrovskis sono state “pragmatiche”, “franche” ed “efficienti”, ha affermato il ministero del Commercio cinese in una dichiarazione dopo il meeting che si è svolto online: “Le due parti rafforzeranno la comunicazione e il coordinamento delle politiche macroeconomiche, aumenteranno la cooperazione nella sicurezza alimentare ed energetica globale e in altri campi e promuoveranno congiuntamente la stabilità economica e finanziaria globale”, ha aggiunto nel comunicato. Pechino ha anche affermato di aver accettato di coordinare le politiche economiche con l’UE, di liberalizzare il commercio e gli investimenti, di aumentare “l’apertura reciproca” e di aprire ulteriormente il suo settore finanziario13.
Ciò si deve al fatto che – nonostante le divergenze geopolitiche – nei primi tre mesi del 2022 l’Unione Europea risultava ancora il primo partner commerciale della Cina, per un valore di scambi pari a 828 miliardi dollari, davanti agli Stati Uniti (756 miliardi) e alla Russia (147 miliardi)14. Segno che le potenzialità di crescita delle relazioni tra questi due giganti economici sono ancora enormi.
NOTE AL TESTO
1 Xi stresses significance of Civil Code, better protecting people’s legitimate rights, interests, “Xinhua”, 29 maggio 2020.
2 Premier Li calls for more efforts to keep steady, healthy economic development, “Xinhua”, 17 luglio 2019.
3 Order of the President of the People’s Republic of China, Foreign Investment Law of the People’s Republic of China, gov.cn, 24 febbraio 2021. La legge sugli investimenti esteri della Repubblica Popolare Cinese, adottata nella seconda sessione del 13° Congresso nazionale del popolo il 15 marzo 2019, è stata promulgata per l’attuazione a partire dal 1 gennaio 2020.
4 China’s Foreign Investment Law and Updated Investment Negative List: New Opportunities for Foreign Investment in China, “The National Law Review”, April 15, 2022 – Volume XII, Number 105.
5 Il sistema della Negative List è stato introdotto per la prima volta nella Shanghai Free Trade Zone nel 2013 per poi essere espanso a livello nazionale nel 2018. Tuttavia, è solo con la nuova Foreign Investment Law che tale sistema viene riconosciuto e ancorato alla fonte di legge. Particolarmente significativa è la parte in cui gli articoli 4 e 28 chiariscono che la Negative List sarà rilasciata attraverso l’approvazione dello State Council. Ciò, infatti, serve a delimitare l’intervento delle autorità ministeriali e locali, che quindi non potranno introdurre limitazioni all’accesso degli investimenti stranieri basati sulla loro discrezione, cfr. Cina: come leggere la nuova legge sugli investimenti stranieri, china-briefing.com. Negli ultimi 20 anni (adesione della RPC all’Organizzazione Mondiale del Commercio) la Cina ha ridotto il livello tariffario complessivo dal 15,3% al 7,4%, aprendo quasi 120 settori del terziario e firmando 19 accordi libero scambio con 26 Paesi e regioni. Un rapporto di risoluzione delle controversie dell’OMC ha identificato gli Stati Uniti come i maggiori trasgressori delle regole in quanto responsabili di 2/3 delle violazioni delle regole dell’OMC, cfr. Tutte le falsità degli Usa sulla Cina, a cura di Giulio Chinappi, www.cesem-eu, 1 agosto 2022.
6 Giovanni Lovisetti, Revisione obbligatoria dello statuto delle Joint Venture sino-italiane: è iniziato il conto alla rovescia, “China Briefing”, 25 maggio 2021. Alcuni studi, tuttavia, raccomandano che i partners negozino ed eseguano un contratto di joint venture per regolare la loro relazione e specificare accordi come diritto di prima offerta o rifiuto, diritto di tag-along o trascinamento, cambio di controllo, trigger, questioni riservate, diritti di informazione, ecc. Cfr. Baker McKenzie FenXun, Doing Business in China 2022, bakermckenzie.com, 22 aprile 2022.
7 La tutela della proprietà intellettuale in Cina: alcune novità per le società italiane, A cura di John Shehata, Paola Furiosi, Eugenia Guarda Nardini, Alessandro Di Stefano, Giuseppe Falduto e Hanyu Lan, blog.pwc-tls.it, 4 aprile 2022.
8 Ibidem.
9 Laura Ercoli, Modifiche alla legge brevetti e design in Cina, ecco le novità, sib.it, 7 giugno 2021.
10 EU-CHINA COMPREHENSIVE AGREEMENT ON INVESTMENT, testo dell’Accordo reperibile sul sito internet della Commissione Europea: ec.europa.eu/commission, 30 dicembre 2020.
11 Silvia Confalonieri, Per le imprese UE sarà più facile investire in Cina (e con meno limitazioni), ipsoa.it, 20 gennaio 2021.
12 Sulla strumentalità dele accuse occidentali alla Repubblica Popolare Cinese rimandiamo al nostro libro: Costa, Turi, Vernole, Xinjiang. Storia e sviluppo, Centro Studi Eurasia Mediterraneo, 2022.
13 Le tensioni si sono ulteriormente aggravate nel 2022, quando Pechino ha sospeso le importazioni dalla Lituania dopo che il Paese baltico ha permesso a Taiwan di aprire un’ambasciata de facto a Vilnius. Allo stesso tempo, l’Unione Europea non ha apprezzato la mancata condanna da parte della Cina dell’operazione militare speciale russa in Ucraina. Cfr. EU-CHINA: A STABLE GLOBAL ECONOMY IS A SHARED RESPONSIBILITY, European Commission Press release Brussels, 19 Jul 2022 Executive Vice-President Valdis Dombrovskis and Vice-Premier Liu He chaired today the 9th EU-China High-Level Economic and Trade Dialogue (HED), europa.eu.
14 China Official Customs data, 20 marzo 2022.
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